加拿大人谢伦伯格因走私毒品罪被判死刑的若干程序问题解读

2021年8月10日，辽宁省高级人民法院对加拿大籍被告人罗伯特·劳埃德·谢伦伯格走私毒品上诉一案，依法进行二审公开宣判，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。2019年1月14日，大连市中级人民法院以走私毒品罪判处谢伦伯格死刑，并没收个人全部财产。该案一度成为外交事项，加拿大曾为谢伦伯格求情。
谢伦伯格被判处死刑是在重审一审阶段，而此前，2018年11月20日，一审判决结果是有期徒刑十五年，并处没收个人财产十五万元，驱逐出境。后被告人上诉，二审法院发回重审，才有了2019年1月14日重审一审判决死刑的结果。是否违背了“上诉不加刑”原则，也为若干新闻报道所关注。本文对几个程序问题进行简要的分析。 一、重审一审加重处罚是否违背“上诉不加刑”原则？ 《刑事诉讼法》第二百三十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”
据目前查到的资料看，谢伦伯格在一审被判十五年后，提起上诉，检察院没有抗诉，谢伦伯格应得到上诉不加刑原则的保护。
二审期间，辽宁省检察院的意见是，正在查证的线索显示，谢伦伯格极有可能参与了有组织的国际贩毒活动，在走私毒品犯罪中起重要作用，一审认定其为从犯和犯罪未遂并从轻处罚明显不当，建议发回重审审判。辽宁高院发回重审。大连中院重审一审却判处被告人死刑。
按照上述法条规定，发回重审后，法院原则上也要受到不加刑的制约，但有例外，即有新的犯罪事实，检察院补充起诉。本案即属于后面这种情况，重审一审后，被告人被认定为主犯，判处死刑。从被告人的角度来看，这个例外是不利于其本人的，其还会觉得，早知道发回重审可能会加刑，早知道不上诉了。
西方可能还会有禁止双重危险原则，被告人已经受审一次，重审又让其更加痛苦。当然，如果从打击犯罪的角度来看，二审法院受制于上诉不加刑原则，不能加重处罚，但可以发回重审，让一审法院加重，罚当其罪，也保障了被告人再次上诉的权利。
其实，即使被告人不上诉，一审判决当时就生效了，但一旦出现新的事实，检察院仍然可以提起抗诉。《最高法刑诉法解释》第四百六十九条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。”被告人仍然会面临着加刑。 二、外国人如何委托辩护律师？能否委托外国律师？ 《最高法刑诉法解释》第四百八十五条规定：“外国籍被告人委托律师辩护，或者外国籍附带民事诉讼原告人、自诉人委托律师代理诉讼的，应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师。　　外国籍被告人在押的，其监护人、近亲属或者其国籍国驻华使领馆可以代为委托辩护人。其监护人、近亲属代为委托的，应当提供与被告人关系的有效证明。　　外国籍当事人委托其监护人、近亲属担任辩护人、诉讼代理人的，被委托人应当提供与当事人关系的有效证明。经审查，符合刑事诉讼法、有关司法解释规定的，人民法院应当准许。　　外国籍被告人没有委托辩护人的，人民法院可以通知法律援助机构为其指派律师提供辩护。被告人拒绝辩护人辩护的，应当由其出具书面声明，或者将其口头声明记录在案；必要时，应当录音录像。被告人属于应当提供法律援助情形的，依照本解释第五十条规定处理。”
根据上述规定，在中国境内，被告人只能委托中国律师担任辩护律师，其处于羁押状态，可以由监护人、近亲属或者其国籍国驻华使领馆委托。需要注意的是，监护人、近亲属委托，要提供关系证明，驻华使领馆委托，直接出具手续。
委托书以及关系证明是从境外寄到中国的，还要经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，但我国与该国之间有互免认证协定的除外。 三、辽宁省高院为何在开庭前通知加拿大驻华大使馆？ 《最高法刑诉法解释》第四百七十九条规定：“涉外刑事案件审判期间，人民法院应当将下列事项及时通报同级人民政府外事主管部门，并依照有关规定通知有关国家驻华使领馆：　　（一）人民法院决定对外国籍被告人采取强制措施的情况，包括外国籍当事人的姓名（包括译名）、性别、入境时间、护照或者证件号码、采取的强制措施及法律依据、羁押地点等；　　（二）开庭的时间、地点、是否公开审理等事项；　　（三）宣判的时间、地点。　　涉外刑事案件宣判后，应当将处理结果及时通报同级人民政府外事主管部门。　　对外国籍被告人执行死刑的，死刑裁决下达后执行前，应当通知其国籍国驻华使领馆。　　外国籍被告人在案件审理中死亡的，应当及时通报同级人民政府外事主管部门，并通知有关国家驻华使领馆。” 四、死刑复核阶段，谢伦伯格仍可行使辩护权利 《刑事诉讼法》第二百五十条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。”
第二百五十一条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”
辽宁省高院维持死刑判决，案件进入最高法死刑复核阶段。在死刑复核阶段，谢伦伯格仍可委托辩护律师，就案件的证据、事实和法律适用提出意见。 五、涉外刑事案件的一审一律由中级法院管辖吗？ 《刑事诉讼法》第二十一条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）危害国家安全、恐怖活动案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件。”
《最高法刑诉法解释》第四百七十六条规定：“第一审涉外刑事案件，除刑事诉讼法第二十一条至第二十三条规定的以外，由基层人民法院管辖。必要时，中级人民法院可以指定辖区内若干基层人民法院集中管辖第一审涉外刑事案件，也可以依照刑事诉讼法第二十四条的规定，审理基层人民法院管辖的第一审涉外刑事案件。”
在这两年遇到过这种情况，有的律师就提出，案件因为有涉外因素，不应该由基层法院管辖，应移送至中院管辖。这是2012年刑诉法修改之前的规定，涉外刑事案件的一审由中院管辖，但在2012年刑诉法修改之后再提这样的管辖权异议，那就容易闹笑话了。
本案一审由大连中院管辖，是因为被告人有可能被判处无期徒刑、死刑。

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作者：黎智鹏，专职律师，中国政法大学法学学士、硕士，专注于刑事辩护，微信/电话：16602004223
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